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中药材合作社告某市食药监局胜诉!要回17吨药材、撤销处罚等

放大字体  缩小字体 发布日期:2019-12-27  浏览次数:146
▍韶关市武江区人民法院行政赔偿赔偿判决书 (2018)粤0203行赔初8号

原告:竹山县林妮长湾中药材种植专业合作社

法定代表人:詹林妮。

被告:南雄市食品药品监督管理局

法定代表人:吴敦林,局长。


被告对詹林妮的中药加工场进行检查。发现中药加工场未取得《药品生产许可证》,加工场内摆放有中药材原料及已部分加工好的杜仲(约4-6立方厘米小块)、厚朴、合欢皮(2-3厘米小段)等中药材混放在一起,共17000千克,货值总价为25500元;以及加工工具切片机1台、铡刀1台、电子称1台、筛子3张。认定原告属于未取得《药品生产许可证》加工中药饮片。

对原告进行行政处罚:1、没收中药材原料及已加工好的杜仲、厚朴、合欢皮共17000千克;2、罚款51000元。”;

给原告的法定代表人詹林妮的《韶关市南雄市非税收入罚款通知书》显示的罚款金额为68000元(被告解释执法人员疏忽,打错了罚款数额,送达当事人的《非税收入罚款通知书》标注罚款数额为68000元,正确的罚款备额应为51000元,)

原告请求人民法院依法判决:1、撤销被告南雄市食品药品监督管理局作出的(南雄)食药监药罚〔2017〕31号《行政处罚决定书》并将没收的17吨中药材农副产品退还原告;2、被告南雄市食品药品监督管理局赔偿原告竹山县林妮长湾中药材种植专业合作社因该批农副产品被扣押无法正常销售,给原告带来经济利益上的损失33000元;3、本案诉讼费由被告承担。



韶关市武江区人民法院判决如下:

一、撤销被告南雄市食品药品监督管理局对詹林妮作出的(南雄)食药监药罚〔2017〕31号《行政处罚决定书》;

二、驳回原告竹山县林妮长湾中药材种植专业合作社的其他诉讼请求。

(2018)粤0203行初79号案案件受理费50元,由被告南雄市食品药品监督管理局负担;(2018)粤0203行赔初8号案依法不交纳案件受理费。

如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人或者诉讼代表人的人数提出副本,上诉于广东省韶关市中级人民法院。



▍韶关市武江区人民法院行政赔偿赔偿判决书 全文


(2018)粤0203行赔初8号

原告:竹山县林妮长湾中药材种植专业合作社,地址:湖北省竹山县柳林乡公祖村一组。

法定代表人:詹林妮。

委托代理人:陈小雄、朱小玲,广东众同信律师事务所律师。

被告:南雄市食品药品监督管理局,地址:广东省南雄市新城区林荫西路15号。

法定代表人:吴敦林,局长。

委托代理人:蔡光,南雄市食品药品监督管理局稽查分局局长。

委托代理人:徐载龙,广东循正律师事务所律师。

原告竹山县林妮长湾中药材种植专业合作社(以下简称长湾合作社)诉被告南雄市食品药品监督管理局食品药品行政处罚、行政赔偿两案,原告长湾合作社认为被告南雄市食品药品监督管理局对詹林妮作出的(南雄)食药监药罚〔2017〕31号《行政处罚决定书》侵犯了其合法权益,于2018年3月6日向本院提起要求撤销前述处罚决定书的行政诉讼并要求被告对其损失进行赔偿,本院于2018年3月12日立案受理后,于2018年3月13日向被告邮寄送达了本案原告的起诉状副本及其他应诉材料。本院依法组成合议庭,于2018年5月8日公开开庭审理了本案。原告长湾合作社的法定代表人詹林妮及该合作社的委托代理人朱小玲,被告南雄市食品药品监督管理局的委托代理人蔡光、徐载龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被告南雄市食品药品监督管理局对詹林妮作出(南雄)食药监药罚〔2017〕31号《行政处罚决定书》,载明的主要内容为:“违法事实:2017年5月18日,我局执法人员依法对南雄市湖口镇太和村九塘村小组詹林妮的中药加工场进行检查。经查,该中药加工场未取得《药品生产许可证》,加工场内摆放有中药材原料及已部分加工好的杜仲(约4-6立方厘米小块)、厚朴、合欢皮(2-3厘米小段)等中药材混放在一起,共17000千克,货值总价为25500元;以及加工工具切片机1台、铡刀1台、电子称1台、筛子3张。现认定,你单位未取得《药品生产许可证》加工中药饮片,我局于2017年7月12日向你单位送达了(南雄)食药监药罚告[2017]31号《行政处罚事先告知书》,你单位在法定期限内进行陈述申辩。决定对你单位的陈述申辩意见不予采纳。相关证据:1、现场检查笔录1份;2、询问调查笔录1份;3、查封(扣押)的物品。行政处罚依据和种类:你单位未取得《药品生产许可证》加工中药饮品的行为,违反了《中华人民共和国药品管理法》第七条第一款的规定,依据《中华人民共和国药品管理法》第七十二条规定,决定对你单位给予以下行政处罚:1、没收中药材原料及已加工好的杜仲、厚朴、合欢皮共17000千克(见《没收物品清单》);2、罚款51000元。”在该《行政处罚决定书》末,将缴纳付款的途径、逾期不缴罚款的法律后果及权利救济途径对詹林妮进行了告知,但送达给詹林妮的《行政处罚决定书》并未署明日期,且被告南雄市食品药品监督管理局送达给詹林妮的《韶关市南雄市非税收入罚款通知书》显示的罚款金额为68000元。

原告长湾合作社诉称,原告长湾合作社系在湖北省登记注册、依法成立,法定代表人为詹林妮。为了改变家乡农村家庭的贫穷面貌,同时为了认真贯彻执行国务院的号召,推进中药材规范化种植养殖,大力发展中药材种植养殖专业合作社和合作联社。在詹林妮引导下,联合当地多位村民成立了长湾合作社,结合十堰市竹山县柳林乡长湾村的气候条件、地形分布条件及土质条件等优势发展起中药材农副产品的种植。由于2017年竹山县柳林乡的农副产品市场价格低,导致长湾合作社种植的中药材农副产品杜仲、厚朴、合欢皮等滞销,经长湾合作社全体成员的商议,一致决定将上述种植收割后滞销未经销售的中药材农副产品:杜仲、厚朴、合欢皮等大约共计17吨运输到广东,欲将在广州寻找销路。后于2017年3月将上述全部中药材农副产品进行简单的处理(如用铁线捆绑以及在捆绑整理齐边过程中产生两袋凌乱碎块的边角料)运输到原告长湾合作社法定代表人詹林妮的夫家所在地(即韶关南雄市太和九塘村),同时贮存在自家临时搭建的铁棚库房内。

2017年5月18日,原告法定代表人詹林妮5月10日-20日因公出差在外,在其不在南雄库房现场的情况下,且只有原告法定代表人詹林妮的家公罗涛寿在南雄家中,但由于年龄大,不知道也不清楚当天执法人员的检查意思,接到电话后没有及时处理和配合执法人员。被告以库房内有上述17吨中药材农副产品和两袋中药材农副产品边角料以及一台机器、一个铡刀、一台电子秤、三个筛子为由,认定原告是未取得《药品生产许可证》加工中药饮片,于2017年9月19日对原告的法定代表人詹林妮作出(南雄)食药监药罚〔2017〕31号《行政处罚决定书》,给予两项行政处罚如下:1、没收原告的中药材原材料17吨;2、罚款51000元。詹林妮接执法人员电话后,于20日购买了回程火车票,于23日及时赶到南雄市配合执法人员进行相关调查,明确阐述原告不存在加工中药饮片、没有销售任何中药材,不存在违法行为的事实。

原告认为,原告不存在加工中药饮片的违法行为,被告作出《行政处罚决定书》明显认定事实错误和适用法律依据不当,违反了国家的相关法律和政策,侵犯了原告的合法权益。

首先,上述被扣押的杜仲、厚朴、合欢皮等是中药材的原材料,是未经依法净制、炮制等处理,也未将其作为药品销售进入药用渠道,不能成为药品概念下的中药材,更不属于中药饮片,而是属于农副产品。国家食品药品监督管理局明确了药品范畴内的中药材仅指依法经过净制处理后的药材,对于未经依法净制处理的原药材不能列为药品概念下的中药材,只能是农副产品,不能直接入药。国家和地方相关规定中,在判断中药材是否属于药品管理,关键在于界定其用途,对中药材原材料均按农副产品管理,而不是按药品管理,且未进入药用渠道的中药材,经营者无需取得《药品经营许可证》,因此,被告认定原告中药材原材料属于药品管理范畴,是认定事实错误和适用法律依据不当。

其次,根据《中华人民共和国药品管理法》第二十一条:“城乡集贸市场可以出售中药材”。原告将种植收割后滞销未经销售的中药材农副产品集中贮存在韶关南雄市太和九塘村自家临时搭建的铁棚库房内,是符合法律法规的规定。

再次,被告执法人员根据现场的两袋边角料(大小不一的杜仲碎块),认定原告加工中药饮片,是认定事实错误。原告在库房现场的两袋重量大约为100斤的边角料,原告仅仅是为了便于该批农副产品的存储、包装、运输,将上述中药材农副产品进行整理齐边和打捆。同时,库房现场的切片机和铡刀用途仅仅是用来将在运输过程中淋湿发霉的杜仲进行切除以及打捆齐边的,并非如被告执法人员所说,该工具是加工中药饮片之用。另原告在两袋边角料中抽取少量样品(杜仲碎块),前去广东省食品药品监督管理局药品流通安全监管处现场咨询,现场工作人员给予原告的答复是:“该样品(杜仲碎块)是中药材原材料,并不是中药饮片,可在农贸市场上自由买卖”。根据《中华人民共和国药品管理法》第十条第二款明确规定:“中药饮片必须按照国家药品标准炮制”,以及根据《中华人民共和国药典》的规定,中药饮片是中药材经过国家药品标准加工炮制的,可直接用于中医临床的中药或制剂生产的处方药品,要经过净制、切制、炮制等处理,制成一定规格(即有严格的尺寸规定)炮制品才能成为中药饮片。同时,根据《广东省中药饮片炮制规范》附录1炮制通则(二)切制第4条明确规定切块是8-12立方毫米的立方块,又据2015年版中国药典对杜仲作为中药饮片需经过盐炙改变其药性。以上所述及有关药品管理规定,证实原告的两袋边角料(大小不一的杜仲碎块)无论在尺寸规格以及药性都充分证实原告不存在加工中药饮片,仅仅是原告在正常的农业生产过程中所产生的碎片。因此,原告认为自始至终都不存在加工中药饮片的违法行为。

综上所述,为了维护原告的合法权益,根据我国法律的相关规定,特向人民法院提起诉讼,请求人民法院依法判决:1、撤销被告南雄市食品药品监督管理局作出的(南雄)食药监药罚〔2017〕31号《行政处罚决定书》并将没收的17吨中药材农副产品退还原告;2、被告南雄市食品药品监督管理局赔偿原告竹山县林妮长湾中药材种植专业合作社因该批农副产品被扣押无法正常销售,给原告带来经济利益上的损失33000元;3、本案诉讼费由被告承担。

原告长湾合作社围绕其诉讼请求向本院提供了以下证据并说明了欲证实的内容:

1、营业执照,证明原告主体资格。

2、身份证复印件,证明原告法定代表人身份。

3、药品抽样记录及凭证(1),证明被告检查原告库房内的中药材的抽样凭证,并非是中药饮片。

4、药品抽样记录及凭证(2),证明被告检查原告库房内的中药材的抽样凭证,并非是中药饮片。

5、药品抽样记录及凭证(3),证明被告检查原告库房内的中药材的抽样凭证,并非是中药饮片。

6、现场检查笔录,证明被告检查库房现场记录情况。

7、《查封(扣押)决定书》、《扣押物品清单》以及《查封(扣押延期)决定书》,证明被告查封(扣押)原告在库房内的物品、设施和中药材农副产品。

8、《行政处罚事先告知书》、《听证告知书》、《听证通知书》、《行政处罚决定书》及罚款通知书,证明被告对原告的处罚程序、具体处罚依据、种类以及罚款金额。

9、《关于竹山县柳林乡林妮长湾中药材种植专业合作社情况说明的函》,证明被告查扣库房内的杜仲、厚朴、合欢皮等系原告长湾合作社种植的农副产品,有力证实原告并非加工中药饮片的违法行为。

10、库房内中药材农副产品图片,证明原告库房内的确实是用铁线捆绑的中药材农副产品。

11、库房内两袋凌乱碎块的边角料图片以及边角料的尺寸图,证明原告两袋边角料仅仅是为了便于该批中药材农副产品的存储、打捆、运输而用现场的切片机和铡刀进行切割为大小和尺寸不一的杜仲碎块,因此两袋边角料并非是原告加工[有严格的尺寸(8-12立方毫米的立方块)规定以及须经国家药品标准加工炮制]后的中药饮片成品。

12、库房内铡刀图片、发霉的杜仲以及被剪掉发霉的杜仲碎块图片,证明原告库房内的切片刀和铡刀的用途是将运输过程中淋湿发霉的杜仲进行切除及打捆齐边用,并非是中药饮片的工具。

13、超市摆卖的图片、中药材市场出售的图片、正规药店出售摆放图片和正规药店出售中药饮片的正规包装图片,证明市面上出售的中药材和中药饮片都必须使用规范材质包装及标签等,其中杜仲有严格的尺寸(8-12立方毫米的立方块)规定以及须经国家药品标准加工炮制等处理后的成品,与原告两袋边角料的尺寸和规格进行对比后,有力证实原告并非加工中药饮片。

14、火车票三张图片,证明原告法定代表人詹林妮5月10日-20日因公出差在外,不在南雄库房现场,没有及时于5月18日当天在现场处理和配合执法人员检查、陈述和申辩。

15、国家食品药品监督管理总局《关于加强中药饮片包装监督管理的通知》和《河北省启用中药饮片小包装有效解决中药饮片管理难题》,证明中药饮片的生产、包装和运输等有严格的药品规定,有力证实原告并非加工中药饮片。

16、国家食品药品监督管理总局《关于加强中药饮片监督管理的通知》,证明中药饮片的生产、包装和运输等有严格的药品规定,有力证实原告并非加工中药饮片。

17、中药饮片GMP认证检查项目,证明中药饮片的生产、包装和运输等有严格的药品规定,有力证实原告并非加工中药饮片。

18、《广东省中药饮片炮制规范》(第一册),证明中药饮片的生产、包装和运输等有严格的药品规定,有力证实原告并非加工中药饮片。

19、国家食品药品监督管理总局办公厅《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》,证明中药材有多种用途,判断中药材是否属于药品管理,关键在于界定其用途,有力证实原告库房内的并不属于药品管理和药品范畴的中药材,更不属于中药饮片,而是属于中药材农副产品。

被告南雄市食品药品监督管理局辩称,一、长湾合作社并非本案的适格原告,请求人民法院依法驳回其起诉。

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条“提起诉讼应当符合下列条件:(一)原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织;……”以及第二十五条“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼。”的规定,只有与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的才能作为适格原告提起行政诉讼。本案被告系对詹林妮作出行政处罚,并非对长湾合作社作出处罚,且长湾合作社的经营场所在湖北省竹山县柳林乡公祖村一组,其只能在登记机关所在地范围内开展经营活动,不能在南雄市湖口镇太和村九塘村从事经营活动。故长湾合作社并非本案的适格原告,请求人民法院依法驳回其起诉。

二、被告作出的(南雄)食药监药罚〔2017〕31号《行政处罚决定书》认定事实清楚、适用法律准确。


被告在南雄市湖口镇太和村九塘村的涉案厂房内查获詹林妮的涉案17吨中药材主要包括合欢皮、杜仲、厚朴,而这三种中药材均被收录在《中华人民共和国药典》(2015年版一部)(依据1)当中,《中华人民共和国药品管理法》(依据2)第一百条规定:“药品,是指用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质,包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等”,据此,可知现行有效的法律已明确杜仲、厚朴、合欢皮属于药品范畴。詹林妮在起诉状中提出“涉案产品系中药材原材料,属于农副产品范畴,两袋小片杜仲系修边产生的边角料,不存在非法加工中药饮片的行为”的陈述与事实不符。

被告执法人员前去南雄市湖口镇太和村九塘村涉案厂房内检查(证据1),现场发现17吨中药材(证据12),包括杜仲、厚朴、合欢皮,打捆堆放在厂房内(证据3),现场有一台连接电线的切片器,一台铡刀,几个筛子,铁刷子、小铁刮片等生产加工工具(证据4),厂房地上有一堆切制好的小片杜仲(证据3-5、10),大小相对均称,厂房内有一个红色塑料盆内也装有切制成小段的厚朴、合欢皮(证据3-12、13),根据一般常识逻辑,如果仅仅是修边产生的边角料,切下来的边角料应当是不规则的,大小不一致的,然而执法人员现场发现的边角料很明显是依据一定的长度标准进行切制的,且执法人员将原告所称“边角料”与南雄市药店销售的正规厂家生产的中药饮片(证据5)进行比对,二者在大小及性状上并无差异。且执法人员在涉案厂房现场发现的切制品的规格与厚度,符合《中华人民共和国药典》(2015年版四部)通则“炮制通则”(依据1)“二、切制”所规定的切制品的规格厚度标准。同时,根据《中华人民共和国药典》(2015年版〈一部〉药材和饮片)中对合欢皮、杜仲、厚朴药材(依据1)的“性状”表述,涉案厂房内发现的合欢皮、杜仲、厚朴符合《中华人民共和国药典》当中的中药材的相关表述。

被告执法人员在对詹林妮的询问过程中,对于涉案生产加工工具的问题,詹林妮解释称:“机床是在废品收购站买的,是坏的,想找懂机器的人帮我修好改装一下用来切辣椒,觉得南雄这边辣椒生产比较多,刷子是用来凉晒车前草的”,这明显与查获事实不相符。詹林妮所称的机床实际就是切片机,是专业的加工工具,且在查获现场,该切片机是连接电源的,说明切片机能够正常运转,并非是坏的;刷子也是专业的加工工具;现场也未发现辣椒及车前草。由此可知,詹林妮并非只是对中药材进行齐整修边,而是对中药材进行切制加工,是非法加工中药饮片的行为。詹林妮一直未能提供《药品生产许可证》等从业资质。

被告依据调查事实,认定詹林妮未取得《药品生产许可证》从事中药饮片加工的违法行为,违反《中华人民共和国药品管理法》第七条第一款,依据《中华人民共和国药品管理法》第七十二条之规定作出行政处罚,应属于认定事实清楚、适用法律准确,并无不当。

三、被告作出的(南雄)食药监药罚〔2017〕31号《行政处罚决定书》程序合法。

2017年5月16日,被告收到上级转办的《投诉举报转办单》韶食药监投转〔2017〕53号(证据6)。2017年5月18日,被告组织执法人员前去南雄市湖口镇太和九塘村厂房现场检查(证据2),经电话通知当事人,当事人拒不到场,被告联系公安部门进入现场进行检查,同日,依法扣押厂房内发现的中药材17吨,以及相关生产工具设备,现场检查时,现场存在中药材、生产加工设备、生产加工的切制品,根据现场调查情况,符合加工中药饮片的违法要件(场所、原料、加工设备、切制品)以及违法逻辑;2017年5月23日,被告对詹林妮涉嫌无证加工中药饮片进行立案调查(证据7),同日詹林妮前来被告处配合询问调查(证据8)并提交了“竹山县林妮长湾中药材种植专业合作社”《营业执照》复印件(证据9);

2017年7月12日,被告向詹林妮送达《听证告知书》(南雄)食药监药听告〔2017〕31号、《行政处罚事先告知书》(南雄)食药监药罚告〔2017〕31号,将被告拟作出的行政处罚内容、处罚依据、陈述申辩权利、救济途径等告知詹林妮,詹林妮于2017年7月13日提出听证申请,2017年7月31日,詹林妮委托罗志强、郑炳雄前来被告处进行听证,同日,詹林妮提交《行政处罚申辩书》(证据10)。

2017年9月18日,被告向詹林妮送达了《行政处罚决定书》(南雄)食药监药罚〔2017〕31号,以及《没收物品凭证》、《没收物品清单》、《非税收入罚款通知书》,其中非税收入罚款通知书出现执法人员疏忽,打错了罚款数额,送达当事人的《非税收入罚款通知书》标注罚款数额为68000元,正确的罚款备额应为51000元,以行政处罚决定书为准,在此一并说明(证据11)。

被告办理本案严格遵守了《中华人民共和国行政处罚法》、《食品药品行政处罚程序规定》(依据3)的相关办理程序、时限,并及时告知詹林妮相关权利义务、救济途径等事项,程序合法,处理适当。

四、原告的赔偿诉求应予驳回。

被告依照《中华人民共和国行政处罚法》、《食品药品行政处罚程序规定》、《中华人民共和国药品管理法》等相关法律法规规定,作出的具体行政行为认定事实清楚、适用法律准确、程序合法,原告的赔偿诉求缺乏依据,且原告未提供任何遭受损害的合理合法的依据证据。

综上,被告作出(南雄)食药监药罚〔2017〕31号《行政处罚决定书》的行政处罚决定,认定事实清楚、证据充分、适用法律准确、程序合法、处理适当,詹林妮起诉理由缺乏依据,依法不能成立。请求法院判决驳回原告的起诉或全部诉讼请求,本案诉讼费由原告承担。

被告围绕其抗辩意见在法定举证期限内向本院提交了以下证据材料并说明了欲证实的内容:

1、现场检查笔录,证明现场检查情况,詹林妮在涉案厂房非法加工中药饮片。

2、涉案厂房现场检查照片,证明涉案厂房外观、当事人拒不到场、公安部门到场。

3、涉案厂房内存放的中药材实物照片,证明涉案厂房内存放的中药材实物、切好的切制品,存在加工行为。

4、涉案厂房内发现的生产工具,证明詹林妮在涉案厂房存在加工中药饮片的行为。

5、药店销售的杜仲、厚朴、合欢皮,证明詹林妮在涉案厂房切制的中药材与药店销售的中药饮片大小、厚度等规格相同,属于加工中药饮片,而不是修边的边角料。

6、投诉举报转办单韶食药监[2017]53号,证明被告收到上级转办的举报线索。

7、立案审批表,证明被告立案调查的时间。

8、询问调查笔录,证明被告询问詹林妮的案件有关情况。

9、营业执照,证明行政相对人资质。

10、听证告知等文书,证明被告程序合法。

11、行政处罚等文书,证明被告程序合法。

12、中药材电子称重单,证明涉案中药材重量。

被告另向本院提交以下依据:

1、《中华人民共和国药典》(2015年版一部)[凡例]十二、十三、《中华人民共和国药典》(2015年版一部)[药材和饮片]合欢皮、杜仲、厚朴,《药典》页码143、页码165、页码251,《中华人民共和国药典》(2015年版四部)[通则]0213炮制通则页码31。

2、《中华人民共和国药品管理法》第七条第一款、第七十二条、第一百条。

3、《食品药品行政处罚程序规定》第一条、第二条、第十七条、第二十七条、第三十条、第五十七条、第五十八条。

4、《广东省中药饮片炮制规范》附录I[炮制通则]。

经庭审质证,对于被告提交的证据,原告的质证意见为:对证据1真实性、合法性无异议,关联性有异议,原告的法定代表人是后面补签的,当中第3点的陈述当时原告方提出过异议,但是被告没有让詹林妮改这个陈述;对证据2的真实性、合法性、关联性有异议,三张照片都是没有经过原告的签署来证明被告当时拍摄的具体情况,并且在这组证据中的第1页不能证明原告有拒绝到场配合检查的事实,原告当时确实不在南雄,在外地出差,并不是拒绝到场,证据的形式也不合法;对证据3的真实性、合法性和关联性有异议,证据形式不合法,没有经过原告方的签名认可,照片不能直接证明被告所要证明的证明对象,相反这些照片能够充分说明在仓库里的是中药材农副产品原材料,不属于药典里的中药饮品;对证据4的真实性、合法性无异议,关联性有异议,机械工具并不是用于生产中药饮片的,对照片里有铁丝网筛子这个证据的真实性、合法性和关联性有异议,其实并不是铁丝网筛子,是废旧的铁丝网窗户;对证据5的真实性、合法性和关联性有异议,是在药店销售杜仲、厚朴等照片,不能作为认定本案仓库内中药边角料就是中药饮品,相反这种证据还充分证明中药饮品在法典当中有严格的炮制要求,关于杜仲,证据展示的是养生功效,不属于药典里面药品的概念;对证据6、7的真实性、合法性和关联性无异议;对证据8真实性、合法性无异议,关联性有异议,这种证据充分说明本批被扣押的是农副产品原材料,不属于药品也不属于中药饮片,在询问笔录里面原告也陈述了当时涉及的工具是用来修边使用的;对证据9的真实性、合法性和关联性无异议,但是该组证据说明本案原告的诉讼主体资格,原告是行政相对人;对证据10的真实性、合法性和关联性无异议;对证据11的真实性、合法性和关联性有异议,被告所提供的行政处罚决定书中有签署日期,但是在送达给原告的决定书中并没有日期,按照处罚法的相关规定,该决定书欠缺所作时间,处罚通知书发出的处罚具体金额与处罚决定书所确定的金额不一致,罚款通知书通知原告交68000元,处罚决定书却是51000元;对证据12真实性、合法性和关联性无异议。对被告提交的法律依据作发表如下质证意见:对证据1,充分说明本案扣押的原材料不属于中药饮品;对证据2无异议;对证据3第三十九条,明确规定食药处罚决定书必须具备处罚时间的强制性要求;对证据4,本案中涉案的中药材原材料没有相应的鉴定或者其他法律文书来确定本案涉案中药材属于中药饮品,在证据4中的炮制规范里第2页关于切制、炮制的方法明确规定中药饮品的标准和要求,但本案涉案的中药材与炮制规范里所规定的完全不符,因此根据被告提供的规范和法律依据,应当认定本案涉案的中药材原材料,不属于中药饮品。

对于原告提交证据,被告的质证意见为:对证据1真实性、合法性无异议,关联性及证明内容有异议,本案被告处罚的是詹林妮而不是原告,故原告的主体不适格;对证据2真实性、合法性和关联性无异议;对证据3-5真实性、合法性、关联性无异议,对证明内容有异议,该中药材的陈述只是在对现场所发现的杜仲、厚朴等的陈述,对其中药饮片的认定是结合整个案子的情况作出界定,对于这样的陈述是符合事实的,中药材本身也是药品类;对证据6真实性、合法性和关联性无异议;对证据7真实性、合法性和关联性无异议,对证明内容有异议,被告对原告主体身份有异议;对证据8真实性、合法性和关联性无异议,被告是对詹林妮进行处罚;对证据9真实性、合法性无异议,对关联性有异议,该函仅是竹林县柳林乡人民政府陈述的事实,仅对产品是谁种的这个事实作出说明,并非认定詹林妮没有违法的行为;对证据10真实性、合法性和关联性无异议,对证明内容有异议,詹林妮库房内并非是原告库房内的;对证据11真实性、合法性无异议,对关联性有异议,原告所提供的照片仅是现场的事实一部分,并不能以偏概全,现场的情况及这些饮片只是对中药材加工,因为量大,詹林妮并没有完全处理完;对证据12合法性无异议,对真实性、关联性有异议,原告所提供的照片仅是现场的事实一部分,并不能以偏概全,现场的情况及这些饮片只是对中药材加工,因为量大,詹林妮并没有完全处理完;对证据13由于原告提供的照片不清晰,被告对真实性、合法性和关联性有异议;对证据14,真实性、合法性无异议,对证明内容有异议,虽然詹林妮不在现场,但是詹林妮知道这个事情之后应当及时回来处理,从原告提供的火车票来看,詹林妮当时不在现场,被告对其违法事实作出处理后所拍照片没有詹林妮的签名确认;对证据15-17真实性、合法性无异议,对关联性及证明内容有异议,上述通知等并不代表詹林妮的行为不是加工中药饮片的行为,正如国家对药品、销售制造药品都有严格程序,但不能证明就没有假药销售的情形一样;对证据18真实性、合法性无异议,对证明内容有异议,从中药饮片炮制规范来说,炮制有很多方式,譬如切段等行为,从现场被告所拍摄的照片及查获的工具,证实詹林妮是加工中药饮片的,从查获的杜仲、合欢皮等,并没有其他杂质,是经过处理的,已经达到饮片的效果,而工具既有筛也有切段的工具,而且是专业的工具,并且詹林妮还谎称该机器不能用,从现场情况来看,工具是通电的并且能操作的;对证据19真实性、合法性无异议,对关联性有异议,复函只是针对个案,并不清楚整个情况,涉案的饮片达到了17000千克,与函所针对的内容无法核实,我方从这个函当中也可以看到,对于中药材是否属于药品管理关键在于界定,本案的界定是通过詹林妮在现场杜仲、合欢皮等饮片的事实情况,包括机器的情况,包括詹林妮陈述的情况,综合界定这些都属于药品,属于饮片类,而且詹林妮有经营销售的行为,17000千克不可能属于詹林妮个人使用,至于原告所称的长湾合作社,其经营地点并不在南雄,不能以这个规定认为詹林妮库房内的中药材不属于中药饮片。

经审理查明,2017年5月16日,韶关市食品药品监督管理局向被告南雄市食品药品监督管理局发出投诉举报转办单,要求被告南雄市食品药品监督管理局就举报人举报的“南雄市湖口镇大和九塘村废品加工场旁边住的罗涛寿可能在家生产假药,并且请了外地人每天关起门生产”事项进行调查处理。2017年5月18日,被告派遣执法人员前去检查,在公安民警的协助下,被告的执法人员得以进入现场,场内有大量捆绑好的杜仲等中药材,有切片机、铡刀、钢丝球、铁刮铲等设备,另有塑料斗、盆和纸箱若干,部分已经切成小段的中药材,现场未见营业执照和《药品生产许可证》,被告执法人员对现场进行了药品抽样检查、拍照取证并制作了现场检查笔录。同日,被告作出(南雄)食药监药查扣〔2017〕26号《查封(扣押)决定书》决定对该批物品及设备进行查扣,并将中药材装车转运至被告所在地。经称重,现场获取的杜仲14吨,厚朴和合欢皮各1.5吨。2017年5月23日,詹林妮前往被告处提交了原告的营业执照复印件并反映,2017年5月18日检查场地内的树皮为杜仲、合欢皮和厚朴三种中药材,是原告长湾合作社所种植和收购,在2017年2月从湖北运输而来,存放在被检查场地内,目的是为了寻找药材的买家,使其上门收购。场内的设备,其中铡刀是用来给中药材修边,机床是废品收购站购买的,是坏的,原本是为了找人修好用以切制辣椒的,筛子用于晾晒车前草。对于场内的中药材,詹林妮称共计17吨,采购价为1.5元/千克,货值总价为2.5万元。同日,被告以经初步审查,当事人的行为涉嫌违反了《中华人民共和国药品管理法》第七条第一款的规定,决定予以立案查处。2017年7月12日,被告向詹林妮发出(南雄)食药监药听告〔2017〕31号《听证告知书》和(南雄)食药监药罚告〔2017〕31号《行政处罚事先告知书》,告知詹林妮就拟对其处以没收杜仲、厚朴、合欢皮共计17吨,处51000元罚款事项有提出陈述、申辩和听证的权利。詹林妮提出听证申请,被告于2017年7月31日举行了听证,詹林妮以原告长湾合作社法定代表人的名义向被告提交了《行政处罚申辩书》,载明原告及其法定代表人詹林妮不存在加工中药饮片的行为,被告扣押的杜仲、厚朴和合欢皮三个品种是未经依法净制处理的农副产品,不属于药品概念下的中药材,更不属于中药饮片,被告以詹林妮存在加工中药饮片的行为对其作出处罚缺乏事实和法律依据。后被告对詹林妮申辩意见未予采纳,并作出(南雄)食药监药罚〔2017〕31号《行政处罚决定书》,决定给予詹林妮以下行政处罚:1、没收中药材原料及已加工好的杜仲、厚朴、合欢皮共17000千克;2、罚款51000元。2017年9月18日,被告向原告的委托代理人罗志强送达了(南雄)食药监药罚〔2017〕31号《行政处罚决定书》、《韶关市南雄市非税收入罚款通知书》、(南雄)食药监药没物凭〔2017〕31号《没收物品凭证》和(南雄)食药监药没物清〔2017〕31号《(没收)物品清单》,但被告送达的(南雄)食药监药罚〔2017〕31号《行政处罚决定书》并未署明作出处罚决定的日期,且《韶关市南雄市非税收入罚款通知书》所载明的应缴纳罚款数额为68000元。詹林妮实际也并未缴纳罚款。


原告长湾合作社认为,(南雄)食药监药罚〔2017〕31号《行政处罚决定书》所没收的杜仲、厚朴和合欢皮系该社所有,该决定书中没收杜仲、厚朴和合欢皮的内容损害了合作社的合法权益,而且处罚决定书中所载明的罚款最终亦应由原告长湾合作社承担,为此向本院提起行政诉讼要求撤销前述处罚决定书并退还被没收的17吨杜仲、厚朴和合欢皮,并认为被告扣押该批农副产品导致其无法正常销售,造成原告损失,为此要求被告赔偿其经济损失33000元。被告则认为,本案被诉行政行为是针对詹林妮所作出,原告长湾合作社并未被诉行政行为的当事人,不具有原告诉讼主体资格。

原告在诉讼中提出,被告不具有对涉案的中药材认定为中药饮片的职权,从被告的《药品抽样记录及凭证》所载内容来看,三份《药品抽样记录及凭证》所勾画的药品类别均为药用原料中的中药材,而非饮片,而根据被告提交的证据来看,被告是根据与药店相关的药品通过肉眼比对来作出中药饮片的认定,这是没有法律依据的。被告则认为,对于中药材是否属于药品范畴,关键在于界定用途,因为中药材与饮片的性状和药性都是一样的,所以无法通过专业机构来认定中药材与饮片,本案被告结合现场具有加工工具和加工好的药材的情况,并前往药材市场对詹林妮加工的中药材与市场上销售的药材进行比对发现规格一致,是为了进一步说明詹林妮具有非法加工的行为,所以被告针对中药材有认定为饮片的职权。

针对詹林妮是否存在未取得药品生产许可证加工中药饮片的行为,原告称,本案的杜仲、厚朴和合欢皮系原告暂时存放在詹林妮家公罗涛寿处,现场的铡刀、切片机等设备是为了修边及剔除发霉的部分,现场获取的部分切成段状的中药材亦为边角料,涉案的杜仲、厚朴和合欢皮均未经过净制,詹林妮的上述行为不能认定为中药饮片中的炮制过程,不能认定为从事中药饮片的加工。被告则认为,根据《中华人民共和国药典》和《广东省药典》的有关规定,切制也属于中药材炮制的方法之一,从现场查获的工具及查获的部分规格相对一致完整的情况来看,足以认定詹林妮的行为属于非法加工中药饮片的行为。

对于本案被诉行政行为的合法性问题,原告称被告现场收集的证据,证据要素缺失,没有制作人,也没有现场证明人的陈述,证据形式不具有合法性,不能作为行政处罚的依据,另外被告的很多证据都是从药店拍照而来,使用肉眼比对的方式对中药材是否属于中药饮片进行认定,既没有法律依据也不符合常理,且从被告提交的证据显示,被告有张照片显示检查发现大量的树皮,这说明被告执法人员并不认识这些药材,是根据詹林妮的陈述才知晓这些树皮属于杜仲等。被告则认为,本案被诉行政处罚合法,詹林妮并未取得药品生产许可证,被告有权针对詹林妮的非法加工中药饮片行为进行处罚,至于本案的证据方面,詹林妮事后补签了调查笔录和现场检查笔录,这说明詹林妮对被告进行现场调查时现场情况是认可的,足以说明现场情况,被告据此对詹林妮作出行政处罚并无不可。

本院认为,被告南雄市食品药品监督管理局对詹林妮作出的(南雄)食药监药罚〔2017〕31号《行政处罚决定书》不合法,理由及针对本案原、被告争议的前述问题,本院一并论述如下。

第一,关于本案原告长湾合作社的诉讼主体资格。本院认为,虽然本案被诉的行政行为系针对詹林妮作出,但詹林妮本人及原告长湾合作社均主张被没收的17吨杜仲、厚朴和合欢皮权利人属于长湾合作社,考虑到詹林妮作为原告长湾合作社的法定代表人,詹林妮作为个体确实与原告长湾合作社存在着密切的联系,因此,在无确切证据显示本案17吨杜仲、厚朴和合欢皮并非属于原告长湾合作社的情况下,不宜对原告长湾合作社的诉讼主体资格作严格限制,其可作为被诉行政行为利害关系人提起本案行政诉讼。但并非认可原告长湾合作社的诉讼主体资格即确认本案17吨杜仲、厚朴和合欢皮权属属于原告,也并非确认本案被诉行政行为在确定被处罚人之时存在错误,本院认可原告长湾合作社的原告诉讼主体资格,仅基于本案案情,确实存在长湾合作社是17吨杜仲、厚朴和合欢皮权利人的可能,为最大限度地保护公民、法人或者其他组织的合法权益,允许原告长湾合作社以被诉行政行为利害关系人身份提起本案诉讼。事实上,即便原告长湾合作社是17吨杜仲、厚朴和合欢皮的权利人,如若被诉行政行为经审理后确定为合法,那么原告长湾合作社的损失亦只得向詹林妮主张,也就是说,17吨杜仲、厚朴和合欢皮的归属,并不会对被诉行政行为的合法性造成影响。

第二,关于被告对涉案的中药材是否具备认定为中药饮片的职权。对此,本院认为,首先,《中华人民共和国药品管理法》第一百条第二款规定:“药品,是指用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质,包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。”根据该条规定,我国药品管理制度中包含作为药品的中药材,而且从该条款也可以看出,中药材与中药饮片是两种不同的概念。其次,中药材作为药品使用,其首要属性是药用,但药用作为中药材的首要属性,却并非中药材的唯一属性。事实上,中药材具有药用、食用、兽药用等多种用途,唯有强调药用属性、纳入药用领域内的中药材,才属于我国药品管理制度规范的对象;而中药饮片,根据《中华人民共和国药典》的规定,饮片是指药材经过炮制后可直接用于中医临床或制剂生产使用的处方药品,药材凡经净制、切制或炮炙等处理后,均称为“饮片”,结合《中华人民共和国药品管理法》第一百条第二款的规定,中药饮片明显也受我国药品管理制度的调整。第三,对中药材是否可以认定为中药饮片问题,中药饮片来源于中药材,显然无法通过成分的鉴定、化验将其二者区分开来,同样,中药饮片作为经净制、切制或炮炙等处理后中药材,一般具有一定的规格,但由于中药材的存在形态多种多样,其存在的规格很大程度上可以人为地进行改变,故也不能以中药材存在的规格来判断是否属于中药饮片。中药材经过炮制后可以制作成中药饮片,因此,是否经过炮制是认定本案涉案中药材是否为中药饮片的一个重要的判断标准,故对涉案的中药材是否可以被认定为中药饮片并非某个行政机关的职权问题,而应属于事实判断问题。

第三,关于詹林妮的行为是否属于非法加工中药饮片问题。对此争议焦点,本院认为,中药材经过炮制后可以制作成中药饮片,而关于中药材的炮制,根据《中华人民共和国药典》的内容,中药炮制是按照中医药理论,根据药材自身性质,以及调剂、制剂和临床应用的需要,所采取的一项独特的制药技术,药材凡经净制、切制或炮炙等处理后,均称为“饮片”,药材必须净制后方可进行切制或炮炙等处理,而净制,则指净选加工,根据具体情况分别适用挑选、筛选、风选、水选、剪、切、刮、削等方法达到净度要求,切制则指使用切的方法使中药材成片、段、块、丝等;而根据《广东省药典》的内容,药材在切制、炮炙或调配制剂时,均应使用净药材,而中药炮制的方法又大致可以分为修治、水制、火制、水火共制和其他制法。

根据上述内容可知,虽然切制仅改变中药材的物理状态,但也确实属于中药炮制的一种方法。但是,由于中药材虽然具有“药”的名称,但其用途却绝不限于药用,本案中讨论中药材的炮制,只有在可以确定中药材的药用属性后进行才具有价值。如果仅仅是对中药材进行拣、簸、筛、去皮、去毛等,并不以中药材的药用属性为目的,难于认定上述行为是在炮制中药材。尽管拣、簸、筛、去皮、去毛等也都属于中药材的炮制方法,但缺少为使用中药材的药用属性的目的而对中药材进行上述操作,与日常生活中的拣、簸、筛、去皮、去毛并无二致,经过上述操作的中药材,有些可以用来食用,有些可以用来制作工艺品,也可以单纯地为更好保存而去除杂质。唯有确定中药材的药用价值,突出中药材的药用属性,前述拣、簸、筛、去皮、去毛等方法才属于中药材的炮制,之后的成品如符合相关规格,才能称之为中药饮片。

本案中,尽管杜仲、厚朴和合欢皮也是中药材的种类,且根据被告所提供的证据显示,詹林妮确实也对部分杜仲、厚朴进行了切段,但现尚无其他证据佐证詹林妮改变杜仲、厚朴物理状态是为了使用上述中药材的药用属性,也无证据证实经詹林妮切段处理的中药材进入了药品领域内销售,缺乏使用中药材的药用属性而对中药材进行切割,实难认定此种切割即属中药材的炮制,经过该工序处理后的中药材,也难于认定为中药饮片。

第四,关于本案被诉行政行为的合法性问题。本案中,被告南雄市食品药品监督管理局认为詹林妮中药加工场所内摆放有中药材原料,还有部分加工好的杜仲、厚朴和合欢皮,共计17000千克,货值25500元,加工好的杜仲、厚朴和合欢皮具备一定的规格,与药店内销售的中药饮片基本无异,且场所内具备切片机、铡刀、电子称、筛子等物品,故认为詹林妮存在未取得《药品生产许可证》加工中药饮片的行为,违反了《中华人民共和国药品管理法》第七条第一款的规定,遂依据《中华人民共和国药品管理法》第七十二条的规定,决定没收中药原料及已加工好的杜仲、厚朴、合欢皮共17000千克,并处罚款51000元。对此,本院认为,其一,根据前文所论述,不能以中药材存在的规格替代是否经过炮制的标准去判断中药材是否属于中药饮品,而炮制方法中相当一部分与日常生活对物品的处理相同,必须以是否追求中药材的药用价值而对中药材进行处理来区分是否属于对中药材进行炮制。本案中,被告以詹林妮加工后的杜仲、厚朴、合欢皮具有一定的规格,与药店企业销售的中药饮片无异即认定詹林妮属于加工中药饮片,既无证据证明该部分经切割后的中药材作为中药饮片进入药用领域内销售,也无证据证明詹林妮对该部分经切割后的中药材使用了功能主治及用法用量等药用指示词语宣扬其药用功能,因此无法认定詹林妮对该部分中药材进行切割等处理属于中药材的炮制,经过处理后的中药材也难以被认定为中药饮片,詹林妮的行为难于被认定为生产药品。事实上,从《中华人民共和国药品管理法》第二十一条第一款:“城乡集市贸易市场可以出售中药材,国务院另有规定的除外。”的规定以及国务院办公厅关于转发工业和信息化部等部门《中药材保护和发展规划(2015—2020年)》的通知也可以看出,我国对于中药材的管理与其他普通药品并不完全一致;其二,本院注意到,被告查获杜仲、厚朴、合欢皮共计17000千克,确定的货值为25500元,并以此作出罚款51000元的处罚,但关于货值价款确定为25500元的依据,被告并未作出相应的说明或者提交相关的证据,根据被告所提供的材料,该数额的货值基本是按詹林妮陈述的按1.5元/千克计算得来的,假使詹林妮的行为确实应受到行政处罚,被告理应对采用1.5元/千克计算涉案中药材的货值作出说明;其三,因本案尚无证据证实詹林妮实施了未取得《药品生产许可证》加工中药饮片的行为,可予认定本案的行政处罚没有事实依据,除此之外,本案中被告实施的处罚行为还存在两处明显违法之处:一是送达给行政相对人詹林妮的(南雄)食药监药罚〔2017〕31号《行政处罚决定书》没有落款日期,由于被告应对其行政行为的合法性承担举证责任,由此造成无法审查被告作出行政行为程序是否符合法律规定;二是送达给行政相对人詹林妮的《韶关市南雄市非税收入罚款通知书》载明的应缴纳罚款数额为68000元,比《行政处罚决定书》作出的行政处罚数额51000元多出17000元,该通知书作为被诉行政行为不可分割的一部分,可能对行政相对人合法权益造成实际影响,均应认定属于违法情形。

综上,本院认为被告对詹林妮作出的(南雄)食药监药罚〔2017〕31号《行政处罚决定书》主要证据不足,适用法律、法规错误,并且还存在违反法定程序之处,现原告长湾合作社诉请撤销该《行政处罚决定书》有事实和法律依据,本院依法予以支持。

至于原告长湾合作社诉请要求人民法院判令被告将没收的17吨中药材退还给原告,并要求被告赔偿因扣押中药材导致其无法正常销售给原告带来的经济损失33000元的诉讼请求,本院认为,其一,本院认可原告长湾合作社于本案的诉讼主体资格,乃是基于其有可能属于该17吨中药材的所有权,故认可原告长湾合作社以被诉行政行为利害关系人身份提起本案诉讼,但并未因此确认本案17吨杜仲、厚朴和合欢皮权属确切属于原告。被告作出的(南雄)食药监药罚〔2017〕31号《行政处罚决定书》被撤销后,其据此没收的17吨杜仲、厚朴和合欢皮即属无法律依据,理应返还给行政行为相对人即詹林妮,至于詹林妮与原告长湾合作社到底何人享有该批中药材的所有权,应由其二人另行解决;其二,由于原告长湾合作社是否属于本案17吨杜仲、厚朴和合欢皮的所有权人并未确定,因此其就此主张行政赔偿的诉讼主体资格存疑,即便原告长湾合作社属于本案17吨杜仲、厚朴和合欢皮的所有权人,根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条:“在行政赔偿诉讼中,原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”的规定,其也应向本院提交证据证明被告的处罚行为对其造成损害事实的证据,现被告庭审中确认没收的17吨杜仲、厚朴和合欢皮尚且存在且没有发生霉变等问题,而原告并未就其所主张的33000元的经济损失提供任何证据证明,故本院对其上述两项诉讼请求均不予支持。

综上所述,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第三十四条、第七十条,《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条,《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条之规定,判决如下:

一、撤销被告南雄市食品药品监督管理局对詹林妮作出的(南雄)食药监药罚〔2017〕31号《行政处罚决定书》;

二、驳回原告竹山县林妮长湾中药材种植专业合作社的其他诉讼请求。

(2018)粤0203行初79号案案件受理费50元,由被告南雄市食品药品监督管理局负担;(2018)粤0203行赔初8号案依法不交纳案件受理费。

如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人或者诉讼代表人的人数提出副本,上诉于广东省韶关市中级人民法院。



审 判 长陈伟清

人民陪审员王阳庆

人民陪审员伍焕征

二〇一八年五月二十三日

书 记 员周梦茹  
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